Data
- Date:
- 04-07-1997
- Country:
- Germany
- Number:
- 1 U 143/95 and 410 O 21/95
- Court:
- Oberlandesgericht Hamburg
- Parties:
- Unknown
Keywords
REQUIREMENTS FOR OFFER DEFINITENESS OF TERMS INDICATION OF OFFEROR'S INTENTION TO BE BOUND (ART. 14 CISG)
EXEMPTION FOR NON PERFORMANCE (ART. 79 CISG) - IMPEDIMENT AMOUNTING TO EXEMPTION - RISE IN
MARKET PRICE DUE TO UNFORESEEABLE REDUCTION OF SUPPLY - NOT RELEVANT IF PERFORMANCE IS STILL POSSIBLE
BUYER'S RIGHT TO AVOID (TERMINATE) CONTRACT - FIXING AN ADDITIONAL TIME FOR PERFORMANCE (ART. 47(1) CISG) - NOT NECESSARY IF SELLER EXPRESSLY REFUSES TO PERFORM (ART. 47(2) CISG)
RIGHT TO DAMAGES - NO SUBSTITUTE TRANSACTION - DIFFERENCE BETWEEN CONTRACT PRICE AND MARKET
PRICE AT TIME OF AVOIDANCE (ART. 76 CISG)
SET-OFF - MATTER EXCLUDED FROM CISG - DOMESTIC LAW APPLICABLE - SET-OFF AS GENERAL PRINCIPLE IN LEX MERCATORIA
Abstract
A French company (the seller) sent a fax in English to a German company (the buyer) proposing the delivery of twenty truck loads of tomato concentrate. The buyer replied by fax accepting delivery. Thereafter, however, only one truck load was received by the buyer. The buyer declared the contract avoided and when sued by the same seller for payment of other sums in arrears, refused to pay, claiming set-off with damages deriving from the seller's breach of contract.
The Court did not accept the seller's contention that no sales contract had been concluded between the parties. According to the Court, the fax sent by the French company constituted an offer under Art. 14 CISG, since it was sufficiently definite as to type of goods, price and quantity, and it indicated the offeror's intention to be bound. In particular, reference to tomato tins and truck loads was considered sufficiently definite, as the parties referred to quantities well known to them and usual in the trade sector involved. Further, the fax wording, though unclear, was to be understood as expressing the seller's intention to be bound, while a more literal interpretation was not applicable being English a foreign language both to seller and buyer. This all the more so, since the fax contained the same terms as Art. 14 CISG. Finally, the delivery of a first truck load could not be considered as a mere sample delivery. Therefore, upon the buyer's acceptance a sales contract had been concluded.
Nor was the seller exempt from liability for its failure to perform according to Art. 79 CISG. In the Court's opinion, the heavy rainfalls in France had certainly reduced the production of tomatoes and provoked an increase in its price, but it did not cause the perishing of the entire tomato crop.
Therefore, the seller's performance was still possible. The reduction of the crop and the rise in the tomato market price were impediments that the seller could overcome.
The Court held the buyer entitled to avoidance of the contract for breach by the seller under Arts. 49 and 47(1) CISG, since the buyer had repeatedly fixed an additional time for performance without results. The Court noted that the buyer was not even obliged to fix an additional time for performance, having received notice from the seller that it did not intend to perform (Art. 47(2) CISG).
The buyer was awarded damages amounting to the difference between the contract price and the current price at the time of avoidance, in the absence of a substitute purchase by the buyer (Art. 76 CISG).
Finally, the Court accepted the buyer's claim to set-off the damages with its outstanding debts towards the seller, according to the applicable French law. It observed moreover that set-off of claims of the same nature between the same parties is by now a general principle of the lex mercatoria, common to all "civilized, trading Nations".
Fulltext
[…]
Tatbestand
Durch Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil des Landgerichts Hamburg vom 07. März 1995 war die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin zum Ausgleich einer nach Grund und Höhe unstreitigen Forderung für die Lieferung von Tomatenmark FF 442.000,- nebst Zinsen zu zahlen.
Im Nachverfahren macht die Beklagte die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von FF 623.078,40 geltend, weil die Klägerin von einer vereinbarten Lieferung von 20 LKW-Ladungen Tomatenmark nur eine geliefert habe. Den Vertrag darüber sieht die Beklagte dadurch zustande gekommen, daß sie ein entsprechendes Angebot der Klägerin, als welches sie deren Fax vom 06. September 1993 (Anl. B 1) betrachtet, durch Fax vom 07. September 1993 (Anl. B 19) angenommen habe. Die Klägerin sieht dagegen in ihrem Fax gemäß Anlage B 1 nur einen zunächst unverbindlichen Vorschlag. Die LKW-Ladung mit Tomatenmark, die sie in der Folge der Beklagten geliefert hat, bezeichnet sie als Probelieferung.
Kurz nach dem Wechsel der beiden erwähnten Faxe waren die Tomatenpreise in Frankreich zufolge einer verregneten Ernte erheblich gestiegen. Sie waren bis Juli 1994 durchgehend auf einem Stand von FF 24,10 je 5 kg-Dose mit 4,5 kg Nettoinhalt. Angesichts dessen, so trägt die Beklagte weiter vor, habe sie mit der Klägerin verhandelt und im Oktober 1993 auf der Kölner Lebensmittelmesse ANUGA den Kompromiß erzielt, daß die Klägerin zunächst weitere 10 LKW-Ladungen aus der Ernte 1993 und den Rest aus der Ernte 1994 liefern werde. Zu einer weiteren Belieferung der Beklagten ist es indessen nicht gekommen. Die Beklagte erklärte daraufhin im Januar 1994 die Aufhebung des Vertrages und forderte von der Klägerin. Schadensersatz, den sie mit "vorläufig ca. 160.000,-" bezifferte.
Das Landgericht hat Beweis erhoben und durch das der Beklagten am 27. September 1995 zugestellte Urteil vom 26. September 1995, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, sein Anerkenntnis-Urteil für vorbehaltlos erklärt.
Hiergegen richtet sich die am 28. September 1995 eingelegte und, nach entsprechender Fristverlängerung, mittels eines am 21. November 1995 beim Hanseatischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte vertieft ihren bereits im ersten Rechtszug eingenommenen Standpunkt. Sie erklärt indes, daß sie ihren Schadensersatzanspruch nunmehr allein auf den Vertrag stütze, "der in den Verhandlungen bis zum 9. September 1993 abgeschlossen worden ist".
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, das Vorbehaltsurteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21. November 1995, 20. März, 14. September und 03. Dezember 1996 sowie 11. Juni 1997 und der Klägerin vom 13. Februar, 04. September und 08. November 1996 sowie 04. Juni 1997 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das angefochtene Urteil mußte abgeändert, das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil des Landgerichts vom 07. März 1995 gemäß § 302 Absatz 4 Satz 2 ZPO aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, weil sie unbegründet ist. Die unstreitige Klageforderung ist zufolge der von der Beklagten geltend gemachten Aufrechnung erloschen, weil der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin mindestens in Höhe der Klageforderung zustand. Der Gegenanspruch entstand, weil die Klägerin einen durch ihr Fax vom 06. September 1993 (Anl. B 1) und Antwortfax der Beklagten vom 07. September 1993 (Anl. B 19) zustandegekommenen Vertrag über die Lieferung von 20 LKW-Ladungen Tomatenmark nicht voll erfüllt, sondern nur einen LKW geliefert hat. Daraus ist der Beklagten ein Schaden mindestens in der von ihr in Anlage B l5 errechneten Höhe von FF 623.078,40 entstanden, weil der Marktpreis für Tomatenmark während des Lieferverzugs der Klägerin entsprechend gestiegen war.
Dies alles ist, soweit es den Abschluß des behaupteten Kaufvertrages und die daraus erwachsenen Rechte und Pflichten betrifft, nach dem "Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf" (UN-Kaufrecht) vom 11. April 1980 zu beurteilen, weil die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, welche ihrerseits Vertragsstaaten sind (Artikel l, 4 UN-Kaufrecht, während alle anderen materiell-rechtlichen Fragen des Falles sich nach französischem Recht richten, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch auch aus einem Zusatzvertrag, einer Art Vergleich, über eine zunächst verminderte Lieferungspflicht der Klägerin nebst Nachlieferungspflicht ergibt, wie er nach der von der Klägerin bestrittenen und vom Landgericht nicht für erwiesen erachteten Darstellung der Beklagten im Oktober 1993 auf der Kölner Lebensmittelmesse ANUGA geschlossen worden sein soll. Denkt man sich nämlich diesen modifizierenden Zusatzvertrag hinweg, bleibt es eben bei dem ursprünglichen Vertrag über die Lieferung von 20 LKW-Ladungen Tomatenmark, welcher nach der Überzeugung des erkennenden Senats durch das Telefax der Klägerin vom 06. September 1993 (Anl. B 1) und das Antwortfax der Beklagten vom 07. September 1993 (Anl. B 19) zustande gekommen ist.
Dabei steht die Vertretungsmacht des Unterfertigers des Faxes der Klägerin "J.B. M" seit der von den Parteien unwidersprochen gebliebenen Erörterung in der Sitzung des Einzelrichters des Senats am 17. September 1996 außer Zweifel. M, der zuweilen als "exclusive agent" firmiert (z.B. Anl. K 1, B 6), ist kein Makler (französisch "courtier", englisch "broker"), sondern unmittelbarer Vertreter der Klägerin. Das Fax Anlage B 1 hat er überdies ohne jeden Vertretungshinweis hinausgehen lassen. Die Klägerin hat seine Vertretungsmacht auch nicht in Abrede genommen.
Das Fax der Klägerin gemäß Anlage B 1 stellt ein Vertragsangebot im Sinne von Artikel 14 Absatz 1 UN-Kaufrecht dar. Es enthält einen "Vorschlag zum Abschluß eines Vertrages'', der "bestimmt genug ist und den Willen des Anbietenden zum Ausdruck bringt". Die Klägerin schlägt darin vor, der Beklagten 20 LKW-Ladungen Tomatenmark bis Ende Mai 1994 zu liefern. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist dabei auch der geforderte Preis genannt, nämlich FF 18,- für die Blechdose ("tin") ohne Etikett ("in blank") und FF 18,20 je Dose im Dreierpack in Schrumpfolie und mit Etikett. Dabei sind die Beteiligten ganz offensichtlich von ihnen bekannten branchenüblichen Mengen betreffend Doseninhalt und Ladefähigkeit eines LKW ausgegangen; darüber ist während des ganzen Rechtsstreits keine Meinungsverschiedenheit aufgetreten. Die Art der Lieferung "blank" oder "shrink wrapped with label'' ist nach diesem Vorschlag dem Kunden zur Wahl gestellt.
Die Eigenschaft dieses Fax als Vertragsangebot wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß darin zwei scheinbar unbestimmte sprachliche Wendungen enthalten sind: Eingangs heißt es "We can only (sic) proposed (sic) you", und hinsichtlich des Liefertermins schreibt die Klägerin "First truck could be delivered". Eine rein philologische Auslegung des Fax stößt zunächst einmal schon deshalb auf Bedenken, weil es von jemand verfaßt ist, für den die dabei verwendete englische Sprache eine Fremdsprache ist. Im übrigen entspricht das verwendete Wort "propose", beabsichtigt oder nicht, genau der Wortwahl des Artikel 14 UN-Kaufrecht, wo das Vertragsangebot als "Vorschlag" beschrieben wird. Die von der Klägerin verwendete Möglichkeitsform "could" im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der ersten Lieferung besagt auch nichts für einen Willen, zunächst nur einen unverbindlichen Vorschlag zu unterbreiten. Die Lieferung "könnte'' eben vor dem Ende der 37. Woche erfolgen, falls sie die Kundin wünschen sollte, sonst eben zu einem anderen Zeitpunkt. Im übrigen sind solche Formen umgangssprachlich sowohl im Deutschen als auch im englischen Sprachraum gang und gäbe. Viele sagen "Ich würde denken" ("I would think"), wenn sie tatsächlich etwas denken, oder "Ich würde sagen" ("I would say"), wenn sie gerade im Begriff sind, etwas zu sagen, was sie eben nicht nur unter einer Bedingung äußern wollen, sondern sogleich aussprechen.
Die sichere Überzeugung von der Verbindlichkeit des Fax Anlage B 1 als Vertragsangebot hat der erkennende Senat schließlich aus der Tatsache gewonnen, daß die Klägerin danach tatsächlich eine LKW-Ladung Tomatenmark an die Beklagte geliefert hat. Allerdings macht die Klägerin in diesem. Zusammenhang geltend, daß das nur eine "Probelieferung" gewesen sei. Das kann indes nicht in dem Sinne verstanden werden, daß es sich dabei um ein bloßes Muster gehandelt habe, um eine unverbindliche Probe ihrer Leistungsfähigkeit. "Zur Probe" in diesem Sinne liefert man vielleicht ein "tin" (immerhin netto 4,5 kg) oder ein paar davon, aber nicht eine ganz LKW-Ladung. Das sind immerhin rund 25 t Tomatenmark (32 - 34 Europaletten zu je 168 Dosen á 4,5 kg, vgl. Anl. B 19). Vielmehr hat es damit folgende Bewandtnis: Die Beklagte hatte ihre Annahmeerklärung gemäß Fax Anlage B 19 am 08. September 1993 mit Fax Anlage B 3 modifiziert und eine geänderte Fassung ihres Fax Anlage B 19 beigefügt, nämlich die Anlage B 2, an deren Ende es nunmehr hieß: "Subject to the quality of the first truck - buyer's final decision Yes/No". Es sollte demnach von der alleinigen Entscheidung der Beklagten abhängen, ob der Vertrag auch über die restlichen 19 LKW-Ladungen Tomatenmark von der Klägerin zu erfüllen war. Die Klägerin hat das mit ihrem Fax vom 09. September 1993 (Am. B 4) akzeptiert, indem sie die Ladebereitschaft für einen ersten LKW angezeigt hat. Dieses Fax enthält überdies die Bezugnahmeerklärung "Objet/Subject: Novia Contract''. Auch danach ging also die Klägerin selbst von einem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag aus, als welcher nach Sachlage nur das von der Beklagten angenommene Angebot der Klägerin vom 6. September 1993 in Frage kommt.
Die Beklagte war mit der ersten LKW-Ladung Tomatenmark offensichtlich zufrieden. Sie hat von der Klägerin die Lieferung der restlichen 19 LKW-Ladungen gefordert. Das ergibt sich bereits aus dem Fax der Klägerin vom 17. September 1993 (Anl.. K 9), worin sie auf diese Forderung Bezug nimmt und sich wegen schlechter Ernte zu deren Erfüllung außerstande erklärt.
Hinzu kommt als weiteres Element für die Überzeugungsbildung des Senates das Fax des Agenten der Klägerin vom 23.September 1993 (Anl. B 6). Dort heißt es "WHATEVER WE SAID OR WRITTEN TO YOU ON SEPT. 6. ABOUT QUANTITIES HAVE BEEN IMMEDIATLY CHANGED FEW DAYS AFTER DUE TO CAS DE FORCE MAJEUR IN FRONT OF THE HEAVY RAINS STIL CONTINUING". Alles spricht dafür, daß die Klägerin jetzt von den durch die Marktverknappung gestiegenen Preisen für Tomatenmark allein profitieren wollte. Obwoh1 sie selbst keinen Totalausfall ihrer Ernte, sondern nur einen prozentualen Rückgang geltend macht, hat sie der Beklagten, die bereits Kundin bei ihr war, nicht einmal eine Quote zum alten Preis angeboten.
Die Klägerin hat die Nichterfüllung des Liefervertrags zu vertreten. Es liegt kein Befreiungsgrund im Sinne von Artikel 79 UN-Kaufrecht vor. Die geschuldete Warengattung war unstreitig nicht erschöpft. Die Klägerin hat nicht andeutungsweise dargetan, daß sie nicht hätte liefern können, wenn sie nur gewollt hätte.
Die danach die Klägerin treffende und von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzpflicht folgt aus Artikel 76 Absatz 1 UN-Kaufrecht. Die Beklagte hat der Klägerin wiederholt eine Nachfrist zur Lieferung gesetzt, obwohl sie dazu angesichts der endgültigen Erfüllungsverweigerung der Klägerin gar nicht verpflichtet gewesen wäre (Artikel 47 Abs. 2 UN-Kaufrecht). Sie hat zunächst im Januar 1994 (Anl. B 15 "...we...declare the contract avoided...") und schließlich noch einmal mit Schreiben der Bevollmächtigten der Beklagten vom 14. Juli 1994 die Aufhebung des Vertrages erklärt. Da sie nicht geltend macht, einen Deckungskauf vorgenommen zu haben, und die in Rede stehende Ware einen Marktpreis hat, kann sie nach Artikel 76 Absatz UN-Kaufrecht von der Klägerin Bezahlung des Unterschiedes zwischen dem vereinbarten Preis und dem (höheren) Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung verlangen. Dabei kann dahingestellt bleiben, auf welche der beiden Aufhebungserklärungen der Beklagten (vom Januar oder vom Juli 1994) abzustellen ist. Unstreitig war der Marktpreis für Tomatenmark aus Südfrankreich bis einschließlich Juli 1994 durchgehend um 6,10 FF/tin höher, als mit der Klägerin vereinbart (Schriftsatz der Beklagten vom 26. April 1995, B1. 48, 49 d.A.).
Angesichts dieser Marktpreisdifferenz hat die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch richtig mit mindestens FF 623.078,40 errechnet. Eine LKW-Ladung enthält mindestens 32 Europaletten zu 168 Dosen (tins). Das sind bei l9 nicht gelieferten Ladungen 102.144 Dosen á FF 6,10 = FF 623.078,40.
Einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung der Beklagten hätte es hier gar nicht bedurft, denn nach französischem Recht findet eine Verrechnung kraft Gesetzes statt, wenn sich zwei Personen gegenseitig Geld schulden. Das ergibt sich aus den Artikeln 1289 - 1291 Code Civil und ist im übrigen nach dem entsprechenden Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 03. Dezember 1996 nebst Anlage BfB 4 von der Klägerin nicht mehr in Abrede genommen worden. Das Recht der Aufrechnung oder Verrechnung gleichartiger Forderungen ist schließlich allen zivilisierten, Handel treibenden Nationen gemeinsam. Es wird deshalb zur sogenancten "lex mercatoria" oder "lex mercatoria generalis" gerechnet (vgl. Klaus Peter Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, Seite 373 ff., 379).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
[…]}}
Source
Original in German:
- Unpublished
Source
- University of Freiburg Website (http://www.jura.uni-freiburg.de/ )}}