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Date: 30.06.1995
Country: Switzerland
Number: OKZ 93-1
Court: Gerichtskommission Oberrheintal
Parties: Unknown
Citation: http://www.unilex.info/case.cfm?id=383
[...]

auf das Rechtsbegehren der Klägerin:

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 12'642.-(entsprechend öS 98'000.-- zum Kurs von 12.90) nebst Zins zu 9% ab 10. Oktober 1990 anzuerkennen und zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

und auf das Rechtsbegehren der Beklagten:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

in Erwägung gezogen:

I.
1. Die Beklagte baute 1989/90 zwei Hallen. Als Generalunternehmerin (GU) zog sie E. E. , bei. Die Klägerin war als Subunternehmerin tätig. Im Zuge dieses Auftrags lieferte und montierte die Klägerin vier Schiebetore. Da es dabei zu Schwierigkeiten kam, vereinbarten die Parteien anlässlich eines Augenscheins, die Tore zu ersetzen. Zu diesem Zweck offerierte die Klägerin dem Architekten S. U. , der den Rohbau koordinierte und zum Teil auch den Ausbau leitete, am 20. Februar 1990 per Fax die Lieferung und Montage der neuen Tore gegen einen Aufpreis von öS 98'000.--. Der Architekt nahm die Offerte ebenfalls am 20. Februar 1990 per Fax an. Am 15. März 1990 erfolgte die Montage und am 28. März 1990 stellte die Klägerin Rechnung über öS 98'000.--. Diese Rechnung bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, das die Klägerin am 11. Januar 1993 gestützt auf den Leitschein des Vermittleramtes Altstätten vom 16. November 1992 mit dem eingangs erwähnten Begehren anhängig machte. Die Beklagte liess sich am 18. Februar 1993 mit dem Antrag auf Abweisung der Klage vernehmen.

2. Am 30. März 1993 fand die Hauptverhandlung vor der Gerichtskommission statt. Die Eröffnung des Entscheides wurde vorerst aufgeschoben, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, eine vom Gericht vorgeschlagene gütliche Lösung anzustreben. Dieser Versuch scheiterte, worauf, wie von der Gerichtskommission beschlossen, der erste Teil des Beweisverfahrens durchgeführt wurde. Zu diesem Zweck wurden vorerst am 20. September 1993 S. U. und E. H. als Zeugen einvernommen. Am 12. Januar 1994 folgten - rechtshilfeweise durch das Bezirksgericht Purkersdorf - die Zeugeneinvernahmen G. S. und F. H. . In der Folge wurden den Parteien die Einvernahmeprotokolle zugestellt unter Einräumung der Möglichkeit, zum Zwischenergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen.

3. Auf diese Stellungnahmen vom 29. August 1994 ist ebenso wie auf die weiteren Ausführungen der Parteien, die Aussagen der Zeugen und die Akten, soweit erforderlich, im folgenden einzugehen.

II.
1. Der Sachverhalt weist internationale Komponenten auf, und zwar insofern, als die Klägerin ihren Sitz in Österreich hat, die Beklagte in der Schweiz domiziliert ist und die Hallen, für welche die fraglichen Tore bestimmt waren, ebenfalls in der Schweiz stehen. Es stellt sich deshalb vorab die Frage nach dem anwendbaren Recht. Die Parteien sind diesbezüglich unterschiedlicher Auffassung. Während sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, es gelange österreichisches Recht und damit das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (Wiener Kaufrecht; WKR) zur Anwendung, vertritt die Beklagte die Auffassung, es gelte Schweizerrecht.

a) Gemäss Art. 117 IPRG untersteht bei Fehlen einer Rechtswahl der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Abs. 1); dabei wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat bestehe, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Abs. 2). Im vorliegenden Fall führt diese Regelung zur Anwendung des österreichischen Rechts; denn die Leistung der Klägerin, die ihren Sitz in Österreich hat, ist angesichts ihres Inhalts - Lieferung und Montage der Tore - als die charakteristische Leistung zu betrachten. Die Anwendbarkeit österreichischen Rechts bedeutet, dass tatsächlich das Wiener Kaufrecht zur Anwendung gelangt; denn dieses findet nicht nur dann Anwendung, wenn beide Parteien in Vertragsstaaten ihren Sitz haben, sondern auch dann, wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b WKR). Nachdem Österreich im fraglichen Zeitpunkt bereits Mitglied des Übereinkommens war und österreichisches Recht zur Anwendung gelangt, ist nach dem Gesagten der Sachverhalt grundsätzlich nach dem WKR zu beurteilen.

b) Gegen die Anwendbarkeit des WKR wandte die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung ein, aufgrund der Umstände (Bankbürgschaft einer Schweizerbank; Beteiligung von Schweizerfirmen) müsse davon ausgegangen werden, dass der Hauptvertrag zwischen der GU und ihr, der Beklagten, nach Schweizerrecht zu beurteilen sei; denn es sei unsachgemäss, auf die im Hauptvertrag bestehenden Rechtsverhältnisse verschiedene Rechtsordnungen anzuwenden. Entsprechendes gelte für den Zusatzvertrag; auch auf ihn sei Schweizerrecht anzuwenden, da er nicht losgelöst vom Hauptvertrag betrachtet werden könne.

Der Argumentation der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Sie wäre höchstens dann zutreffend, wenn zwischen der GU und der Beklagten tatsächlich eine Rechtswahl im Sinn der Anwendbarkeit von Schweizerrecht getroffen worden wäre. Davon kann aber angesichts der Formulierung der Offerte über den Gesamtauftrag nicht die Rede sein. Einzig die Tatsache der Beteiligung einer Schweizerfirma auf der Bestellerseite und die Lage der Baustelle in der Schweiz könnten als Umstände in Betracht gezogen werden, die für eine solche Rechtswahl sprechen könnten. Kein Indiz ist hingegen die Tatsache der Vereinbarung einer Bankbürgschaft; dies um so weniger, als diese Bürgschaft ohne weiteres auch von einer österreichischen Bank hätte geleistet werden können.

Aufgrund der Indizien kann demnach (auch) für den Hauptvertrag nicht auf eine Rechtswahl im Sinn der Vereinbarung der Anwendbarkeit von Schweizerrecht geschlossen werden, weshalb ein solcher Schluss für den Zusatzvertrag von vornherein entfällt.

c) Auch unter dem Gesichtspunkt des Gegenstandes der Vereinbarung ist die Anwendbarkeit des WKR zu bejahen. Auszugehen ist dabei von Art. 3 WKR. Danach ist das Übereinkommen auch auf Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware anwendbar, es sei denn, der Besteller liefere einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe oder der überwiegende Teil der die Ware liefernden Partei bestehe in der Ausführung von Arbeiten oder andern Dienstleistungen.
Die von der Klägerin im vorliegenden Fall erbrachte Leistung bestand in der Produktion und Montage von vier Toren. Dies charakterisiert ihre Leistung als Werklieferung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 WKR, bei der die Montage offensichtlich gegenüber der Produktion im Sinn von Art. 3 Abs. 2 WKR in den Hintergrund getreten ist.

2. a) Wie bereits ausgeführt, bestand das Vertragsverhältnis über die Lieferung und Montage der beiden Hallen zwischen der Beklagten und E. E als GU (vgl. bekl. act. 1). Diese Ausgangslage veranlasste die Beklagte, anlässlich der Hauptverhandlung die Aktivlegitimation der Klägerin zu bestreiten. Weil die erste Konstruktion mangelhaft gewesen und gerügt worden sei, habe man den Austausch der vier Tore vereinbart und für die Isolation der Ersatztore einen Aufpreis von öS 98'000.-- vereinbart. Da demgemäss nur der bestehende Vertrag habe erfüllt werden wollen und kein neuer Vertrag zustande gekommen sei, fehle die Aktivlegitimation der Klägerin.

b) Es ist unbestritten, dass die erste Konstruktion Mängel aufwies. Damit liegt an sich der Schluss nahe, dass es bei den anschliessenden Arbeiten um Mängelbehebung ging. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass für einen allfälligen Mehrwert der entsprechenden Nachbesserungs-/Mängelbehebungsarbeiten die Klägerin als Subunternehmerin der Beklagten gegenüber direkt forderungsberechtigt und damit aktivlegitimiert ist. Davon sind offenbar alle Beteiligten (bis zur Hauptverhandlung) immer ausgegangen. Vorab ergibt sich dies aus der Art, wie das Auswechseln der Tore vereinbart worden ist, indem diesbezüglich - mangels anderer Anhaltspunkte - direkt zwischen der Klägerin und der Beklagten über deren Vertreter, Architekt U , verhandelt wurde (vgl. auch die Aussage H , S. 7). Das Akzept der Offerte ging denn auch ohne aktenmässig erkennbare Benachrichtigung der GU direkt vom Architekten an die Klägerin. Dieser Beurteilung entspricht, dass die Rechnungstellung für den Aufpreis seitens der Klägerin am 28. März 1990 direkt an die Beklagte erfolgte (kläg. act. 3), während die GU der Beklagten am 8. März 1990 lediglich eine Proforma-Rechnung über öS 250'000.-- für eine kostenlose Ersatzlieferung stellte (an Schranken eingereichtes bekl. act. 6). Die Aktivlegitimation der Klägerin für den Aufpreis ist daher zu bejahen.

3. Hauptargument der Beklagten ist der Einwand, das Werk sei noch gar nicht vollendet, weshalb die Fristen für allfällige Mängelrügen noch gar nicht liefen; allenfalls müsse das Werk als mangelhaft bezeichnet werden, wobei sie, die Beklagte, rechtzeitig gerügt habe.

a) Vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung ist die Entschädigung im Werklieferungsvertrag nach der Ablieferung zu bezahlen (Art. 58 Abs. 1 WKR). Nicht zur Zahlung verpflichtet ist der Besteller, solange er keine Gelegenheit hatte, die Ware zu untersuchen (Art. 58 Abs. 3 WKR). Dieser Vorbehalt hängt damit zusammen, dass der Besteller seine Rechte aus einer vertragswidrigen Leistung verliert, wenn er die Vertragswidrigkeit nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet (Art. 39 Abs. 1 WKR). Die dem Besteller zustehenden Rechte ergeben sich dabei aus Art. 46-52 und Art. 74-77 WKR; sie bestehen darin, dass er bei wesentlichen Vertragsverletzungen die Ersatzlieferung gemäss Art. 46 WKR verlangen, die Aufhebung des Vertrages gemäss Art. 49 WKR erklären oder die Herabsetzung des Prozesses gemäss Art. 50 WKR geltend machen kann bzw. dass er unter den Voraussetzungen von Art. 74 WKR Schadenersatz beanspruchen kann. Diese Rechtsbehelfe stehen im übrigen in einem direkten Zusammenhang mit dem allfälligen Rückbehaltungsrecht des Bestellers und zwar insofern, als dann, wenn die Voraussetzungen für eine Ersatzlieferung oder für die Vertragsaufhebung erfüllt sind, das Annahmeverweigerungsrecht und damit das Rückbehaltungsrecht des Bestellers ohne weiteres zu bejahen sind, während in den übrigen Fällen - Nachbesserung, Minderung, Schadenersatz - diese Rechte dem Besteller nur dann eingeräumt werden, wenn er die Ware sofort zurückweist (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, München 1990, N 3 zu Art. 60 WKR).

b) Mit Bezug auf die Fälligkeit haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Die Entschädigung wurde demgemäss mit der Ablieferung fällig (vgl. dazu auch, sofern man diesen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vertrag herstellen will, die Klausel in der Offerte der GU vom 20. Mai 1989, wonach ein Drittel der Entschädigung bei der Fertigstellung fällig werde; bekl. act. 1).

c) Was die Ablieferung betrifft, so hat das Beweisverfahren ergeben, dass die Montage der Ersatztore am 15. März 1990 stattgefunden hat. Am 19. Juli 1990 führte die Klägerin Nachbesserungsarbeiten aus, nachdem die Beklagte in einer gemeinsamen Begehung mit E. E gewisse Mängel beanstandet hatte (vgl. kläg. act. 14 und 16-21 sowie bekl. act. 3-5 und 5/8). Am 19. Juli 1990, 19.30 Uhr, kam es dann zu einer „1. Abnahme durch den Architekten. Bezüglich der Tore hielt der Architekt dabei fest, dass die Arbeiten an den isolierten Toren in der Produktionshalle noch nicht erledigt seien. Anlässlich seiner Einvernahme ergänzte er in diesem Zusammenhang, dass er aus dem Übernahmeprotokoll vom 19. Juli 1990 schliesse, dass die Arbeiten bei den Produktionshallentoren im Unterschied zu den Lagerhallentoren noch nicht ausgeführt gewesen seien; Schwierigkeiten hätte es allerdings bei allen Toren gegeben, weil sie schwerer gewesen seien als die ursprünglich montierten. Dass die Mängelbehebungsarbeiten am 19. Juli 1990 noch nicht abgeschlossen waren, als sie von S U (und E , Betriebsleiter der Beklagten) bestätigt wurden, ist auch durch die Zeugen S und H eingeräumt worden. Der Zeuge S erklärte in diesem Zusammenhang, in jener Woche hätten drei oder vier Mann dort gearbeitet; 80-90% der Mängel seien bei der "Abnahme" um ca. 14.00 oder 15.00 Uhr behoben gewesen. Noch nicht erledigt gewesen seien die Dichtungen; diesbezüglich sei bis in den Abend hinein weitergearbeitet worden. Der Zeuge H ergänzte dazu, dass er am 19. Juli 1990 nicht auf der Baustelle gewesen sei; am folgenden Tag habe ihm G S dann aber erklärt, die Arbeiten seien fertiggestellt worden.

d) Aus den Aussagen der Beteiligten lässt sich schliessen, dass die Arbeiten inklusive Nachbesserung an den Toren spätestens am 19. Juli 1990 abgeschlossen worden sind (bezeichnenderweise reagierte die Beklagte auf die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 1. Oktober l990 bzw. 15. Juli 1991 denn auch nicht mit dem Hinweis, die Arbeit sei noch nicht fertig, sondern mit den Bemerkungen "wir müssen Ihnen noch Gegenrechnungen stellen" bzw. "wir denken nicht daran zuerst die Arbeit richtig machen" (klag. act. 5, 6 und 13). Gebt man aber von der Fertigstellung per 19. Juli 1990 aus, so bleibt zu prüfen, ob die Fälligkeit im Sinn von Art. 58 Abs. 3 WKR mangels Überprüfbarkeit der Arbeit aufgeschoben war. Dem ist nicht so. Vorab liegt auf der Hand, dass die Leistungen der Klägerin von der Beklagten jederzeit überprüft werden konnten. Die Beklagte hat dies denn auch nach der Montage vom 15. März 1990 getan und die festgestellten Mängel gerügt. Inwiefern es sich bezüglich der Arbeiten vom 19. Juli 1990 anders verhalten hat, ist nicht ersichtlich. Unter dem Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit steht der Fälligkeit der Forderung der Klägerin demnach nichts entgegen. Es steht ihr aber auch unter dem Gesichtspunkt der formellen Abnahme nichts entgegen. Wohl hat mit Bezug auf den ersten Teil der Nachbesserungsarbeiten eine "1. Abnahme" stattgefunden und findet sich in den AGB der Klägerin der Hinweis, dass allfällige Mängel binnen 30 Tagen nach der "Abnahme" schriftlich zu rügen seien (kläg. act. 22, ziff. 6.3.). Allein, daraus auf eine Vereinbarung in dem Sinne zu schliessen, dass die Parteien in extensiver Anwendung von Art. 58 Abs. 3 WKR die Fälligkeit der Forderung der Klägerin von einer gemeinsamen Überprüfung abhängig machen wollten, gebt nicht an; denn abgesehen davon, dass die AGB nicht anwendbar sind, da die Beklagte deren Übergabe bestreitet und die Klägerin die Übergabe nicht nachzuweisen vermag, fehlt es an einer entsprechenden Behauptung der Beklagten. Diese hat zwar geltend gemacht, sie habe die Arbeiten bezüglich der Tore nicht abgenommen. Diese Behauptung wäre nach dem eingangs Ausgeführten aber nur dann relevant, wenn sie im Zusammenhang mit einer Vereinbarung betreffend Eintritt der Fälligkeit erst nach einer gemeinsamen Überprüfung stünde, eine Vereinbarung, die ihrerseits nicht behauptet oder gar bewiesen ist.

Selbst wenn man eine solche Vereinbarung unterstellen wollte, ändert dies nichts an der Fälligkeit der Entschädigungsforderung der Klägerin. Dabei fällt in Betracht, dass es sich bei den Arbeiten der Klägerin in der Woche vom 19. Juli 1990 nur noch um Nachbesserungsarbeiten handelte. Die Montage hatte bereits früher stattgefunden, so dass die Begehung vom 19. Juli 1990 durchaus als formelle Abnahme des ganzen Werkes betrachtet werden kann, mit welcher die Frist für die Rüge der auch nach der Nachbesserung verbliebenen Mängel ausgelöst worden ist. Dementsprechend hätte von der Beklagten erwartet werden dürfen, das sie innert angemessener Frist nach dem 19. Juli 1990 die Mangel an den Toren beanstandet hätte, die nach der Fertigstellung an jenem Abend verblieben waren (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Zeugenaussage Schober, wonach der Architekt gesagt habe, er werde sich die Arbeiten an den Toren nach der Fertigstellung nochmal anschauen; Protokoll S. 3). Innert angemessener Frist hat nun die Beklagte aber nichts unternommen; zumindest sind bis auf den Hinweis nach der Zahlungsaufforderung vom 15. Juli 1991 keine entsprechenden Rügen nachgewiesen.

e) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Klägerin ihr Werk spätestens am 19. Juli 1990 abgeliefert und damit die Fälligkeit ihrer Forderung bewirkt hat. Nach dem 19. Juli 1990 hat die Beklagte die Ausführung der (Nachbesserungs-) Arbeiten erstmals am 15./19. Juli 1991 gerügt, eine Rüge, die ebenso verspätet wie unsubstantiiert ist. Der Fälligkeit der klägerischen Forderung steht daher unter dem Gesichtspunkt der Sachgewährleistung mangels rechtzeitiger und substanttierter Rüge nichts entgegen, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungen der Klägerin tatsächlich mangelhaft gewesen sind. Die Klage ist daher grundsätzlich ohne weiteres Beweisverfahren zu schützen. Für diesen Schutz spricht im übrigen auch noch eine andere Überlegung. Beim eingeklagten Betrag handelt es sich um die Forderung eines Aufpreises, der - gemäss Klageantwort (S. 4) - den Mehrwert für die zusätzliche Isolation abgelten sollte. Die von der Beklagten geltend gemachten Mängel betreffen demgegenüber die Konstruktion. Hierfür hat sich die Beklagte an die G U zu halten, nicht aber an die Klägerin, die den Teil der Arbeit, für welche sie ihre selbständige Forderung geltend macht, offenbar mängelfrei geleistet hat.

4. Gegen den Schutz der Klage hat die Beklagte weiter eingewandt, ihrerseits seien allenfalls öS, nicht aber SFr. geschuldet. Dies trifft grundsätzlich zu. Analog zur Praxis, wonach bei Klagen auf Erfüllung einer Fremdwährungsschuld in der Schweiz dem Beklagten das Recht eingeräumt wird, die Forderung alternativ in SFr. oder in öS zu begleichen (vgl. dazu BGE 72 III 100 ff.; Weber N 367 zu Art. 84 OR), rechtfertigt sich auch im vorliegenden Fall, in dem die Forderung am Sitz der Klägerin zu erfüllen ist (vgl. Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR), die Klage nicht einfach abzuweisen, sondern diese in öS zu schützen verbunden mit dem Hinweis, dass sie bei einer allfälligen Betreibung in SFr. umzurechnen ist, wobei für die Umrechnung der Kurs des Tages der Einleitung der Betreibung massgebend ist (vgl. Weber, N 372 zu Art. 84 OR).

5. Nicht bestritten ist seitens der Beklagten der Zinsfuss (9%) und der Eintritt des Verzuges (10. Oktober l990). Die Verzugszinsforderung ist daher zu schützen.

6. Hingegen hat die Beklagte Verrechnungsforderungen erhoben, und zwar aus Leistungen, welche an sich durch die Klägerin hatten erbracht werden müssen, welche dann aber durch ortsansässige Firmen (A L , F. F. und T. T: ) erbracht und von ihr, der Beklagten, mit insgesamt Fr. 6'685.30 entschädigt worden seien.

Die Klägerin hat die Verrechenbarkeit dieser Forderungen an Schranken mit dem Hinweis darauf bestritten, dass ihre Forderung grundsätzlich in öS laute, während die Verrechnungsforderungen in SFr. geltend gemacht würden. Ob dieses Argument zutrifft oder nicht, kann offen bleiben. Entscheidend ist vielmehr das von der Klägerin bereits in der Klageschrift vorgebrachte Argument, dass es an der Gegenseitigkeit der Forderungen fehlt. Bei den Verrechnungsforderungen handelt es sich nämlich um Forderungen, welche sich auf den ursprünglichen Gesamtauftrag beziehen. Dementsprechend hätten diese Rechnungen gegenüber der GU in Abzug gebracht werden müssen. Gegenüber der Klägerin können sie hingegen nicht (mehr) verrechnet werden.

III.
Die Klage ist demnach im Umfang von öS 98'000.- nebst Zins zu 9% seit 10. Oktober 1990 zu schützen.
[...]

Demgemäss hat die Gerichtskommission Oberrheintal

zu Recht erkannt:

1. Die Klage wird geschützt im Betrage von öS 98'000.- nebst Zins zu 9% seit 10. Oktober 1990.
[...]