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Date: 17.04.1996
Country: Germany
Number: 45 (19) O 80/94
Court: Landgericht Duisburg
Parties: Unknown
Citation: http://www.unilex.info/case.cfm?id=193
[...]

A u s d e n G r ü n d e n:

'II. ... 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus Artikel 53 CISG diesen geltend gemachten Kaufpreisanspruch. Das UN-Kaufabkommen (CISG) ist anwendbar. Die AGB-Klausel der Beklagten, wonach deutsches Recht anwendbar sei, ist nicht Vertragsgegenstand geworden. Eine Rechtswahlvereinbarung ist nicht feststellbar, denn die Beklagte hat ihre Behauptung, der Geschäftsführer der Klägerin habe die Auftragsformulare, auf denen die Rechtswahlklausel abgedruckt ist, unterschrieben, trotz Bestreitens der Klägerin nicht näher dargelegt und unter Beweis gestellt. Hinzu kommt, daß selbst eine solche Unterschrift oder das Schweigen der Klägerin nach Erhalt der Auftragsformulare nicht zur Einbeziehung dieser AGB-Klausel in den Vertrag führt. Denn nach italienischem Recht erfordert die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen eine doppelte Unterschrift, die keinesfalls vorliegt. Italienisches Recht ist maßgeblich für die Frage, ob die AGB der Beklagten gegenüber dem italienischen Empfänger der AGB zur Anwendung kommen. Deutsches Recht ist für die Beurteilung der Frage, ob AGB Vertragsgegenstand geworden sind, grundsätzlich nur anwendbar, wenn deutsches Recht auf den Vertrag Anwendung findet (Artikel 31 Abs. 1 EGBGB). Dies ist nicht festzustellen, denn es geht gerade um die Frage, ob deutsches Recht auf den Vertrag Anwendung findet. Deshalb ist der Grundsatz des Artikels 31 Abs. 2 EGBGB heranzuziehen. Danach richtet sich die Frage der Einbeziehung von übersandten AGB regelmäßig nach dem an dem Wohn- oder Geschäftssitz des Empfängers geltenden Recht. Ausnahmen sind nur in den Fällen veranlaßt, in denen der Ausländer nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere bei Vertragsschluß im Inland oder aufgrund der bisherigen Geschäftspraxis zwischen den Parteien, nicht damit rechnen kann, daß sein Verhalten nach den Regeln seines Wohn- oder Geschäftssitzes beurteilt wird (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anhang zu Par. 2, Rn. 22 m. w. N.). Derartige besondere Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt.

2. Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Gegenanspruch gegen die Kaufpreisforderung der Klägerin nicht zu.

a) Die Minderlieferung gibt der Beklagten schon deshalb keinen Schadensersatzanspruch, weil dies gemäß Artikel 38, 39 CISG eine kurzfristige Untersuchung und Rüge voraussetzte, was die Beklagte nicht dargelegt hat. Hinzu kommt, daß die Beklagte die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach Artikel 45 ff. CISG, nämlich Fristsetzung zur Nachlieferung, nicht dargetan hat ...

b) ... c) Scheckversendekosten ... kann die Beklagte von dem Kaufpreisanspruch nicht in Abzug bringen. Zahlungskosten gehen grundsätzlich zu Lasten des Zahlungsschuldners. Hinzu kommt, daß die Beklagte mit der Übersendung des Schecks gegen die Zahlungsvereinbarung `per Swift' (telegrafische Überweisung) gehandelt hatte und auch deshalb daraus folgende Kosten nicht der Klägerin anlasten kann ...

d) Ein Gegenanspruch über 4 % Provision kann der Beklagten ... nicht zuerkannt werden. Der Auslegung der Klägerin, dazu sei zwingend eine Zahlung per Swift nötig, kann zwar nicht gefolgt werden. Unwidersprochen trägt die Klägerin jedoch des weiteren vor, daß es sich dabei um eine AGB-Klausel der Beklagten handele. Die AGB der Beklagten sind jedoch nicht (siehe oben) Vertragsgegenstand geworden. Zudem ist unklar aufgrund der Formulierung in den Bestellformularen, ob die Provision neben oder zusätzlich zu dem Skonto gewährt werden soll, möglicherweise unter denselben Voraussetzungen. Diese Unklarheit geht zu Lasten des Verwenders der AGB.

e) ... f) Die Beklagte kann des weiteren nicht mit Gegenforderungen aus anderen Aufträgen, die nicht Gegenstand der Klage sind, aufrechnen, weil für diese Gegenforderungen ein deutscher Gerichtsstand nicht begründet ist. Von einem sämtliche Aufträge erfassenden Rahmenvertrag ist mangels näherer Darlegung durch die Beklagte nicht auszugehen.

aa) Eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 Abs. 1 S.

2 a GVÜ ist nicht gegeben, weil weder eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, noch eine mündliche, die zumindest einseitig nachträglich bestätigt wurde. Die AGB-Klausel der Beklagten, wonach Gerichtsstand Mülheim/Ruhr sei, ist nicht Vertragsgegenstand geworden (siehe oben).

bb) Artikel 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) GVÜ ist nicht erfüllt, weil nicht dargelegt ist, daß die Vereinbarung des deutschen Gerichtsstandes in einer Form erfolgt ist, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden ist.

cc) Artikel 17 Abs. 1 Nr. 2 c) GVÜ ist nicht erfüllt, weil ein internationaler Handelsbrauch, wonach Gerichtsstandsver einbarungen auf Bestellformularen Vertragsgegenstand werden, und den die Klägerin entgegen italienischem Recht kannte oder kennen mußte und der in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein bekannt ist und regelmäßig beachtet wird, nicht ersichtlich ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH muß der Vertragspartner des AGB-Verwenders die Einbeziehung der AGB schriftlich bestätigen (EuGH NJW 1977, 495 (RIW 1975 S. 105). Dies kann nicht festgestellt werden.

Nach einer neueren Tendenz, die die Erweiterung des Artikels 17 Abs. 1 um die Alternative 2 c GVÜ berücksichtigt, ist allenfalls ein internationaler Handelsbrauch denkbar, wonach ein Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder eine Auftragsbestätigung AGB-Klauseln einbezieht (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Anhang zu 2 AGBG, Rn. 33 m. w. N.; vgl. auch Zöller/Geimer, Kommentar zur ZPO, 19. Aufl., Anhang zu EGGVG, Artikel 17 GVÜ, Rn. 8 ff.). Bedenkenfrei ist jedoch selbst dies nicht, wie sich aus der Entscheidung BGH EuZW 1994, 635 (RIW 1994 S. 508) ergibt und wonach in Belgien Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht die Wirkung hat wie in Deutschland und deshalb ein deutscher Handhabung entsprechender internationaler Handelsbrauch nicht ersichtlich ist. Nach OLG Köln, NJW 1988, 2182 (RIW 1988 S. 555), kann nach italienischem Recht dem Schweigen im Handelsverkehr, insbesondere dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben keine rechtliche Bedeutung zukommen, somit eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 Abs. 1 Alternative 3 GVÜ nicht begründen.

Entscheidend ist, daß jedenfalls ein Schweigen auf eine AGB-Klausel auf einem Bestellschein dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder auf eine Auftragsbestätigung nicht vergleichbar ist (andere Ansicht LG Essen WM 1992, 1208, das jedoch maßgeblich auf eine langjährige Geschäftsbeziehung der Parteien abgestellt hat, die vorliegend nicht gegeben ist). Ein internationaler Han delsbrauch, wonach ein solches Schweigen des Vertragspartners die Einbeziehung der AGB des anderen Teils zur Folge hat, ist nicht ersichtlich. Selbst in Deutschland, wo Schweigen europaweit vergleichsweise weitgehende Einbeziehung von AGB zur Folge hat, wird dies im Falle von Bestellscheinen im Gegensatz zu kaufmännischen Bestätigungsschreiben und Auftragsbestätigungen nicht angenommen (vgl. Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 55. Aufl., Par. 2 AGBG, Rn. 22 ff.).

dd) Unabhängig von einer Gerichtsstandsvereinbarung folgt eine Zuständigkeit des Prozeßgerichts schließlich nicht aus Artikel 6 Nr. 3 GVÜ. Danach kann eine Person auch verklagt werden im Wege der Widerklage, die auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage selbst gestützt wird, vor dem Gericht, bei dem die Klage selbst anhängig ist. Nach der Entscheidung des EuGH vom 13. 7. 1995 (NJW 1996, 42), maßgeblich für die Auslegung des GVÜ, ist diese Vorschrift nicht entsprechend anwendbar auf die Prozeßaufrechnung. Vielmehr bestimmen sich die Verteidigungsmittel, die geltend gemacht werden können, und die Voraussetzungen, unter denen dies geschehen kann, nach nationalem Recht. Ob und inwieweit vorliegend die Entscheidung BGH NJW 1993, 2753 (RIW 1993 S. 846) anwendbar ist, wonach Artikel 6 Nr. 3 GVÜ unter bestimmten Voraussetzungen auch für die Aufrechnung gilt, kann damit dahinstehen.

Dies führt aber nicht dazu, daß die Voraussetzungen der Aufrechnung sich nach Parr. 387 ff. BGB richten. Denn `internationales Recht' i. S. d. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ist gemäß Artikel 28, 32 EGBGB italienisches Recht, das eingreift, weil das CISG die Aufrechnung nicht regelt. Gemäß Artikel 28 EGBGB findet auf den Kaufvertrag in der Regel das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt bzw. der Hauptverwaltung des Verkäufers Anwendung (vgl. OLG Stuttgart RIW 1995, 943 m. w. N.).

Nach italienischem Recht kann die Beklagte mit den von ihr behaupteten, von der Klägerin jedoch bestrittenen Gegenforderungen nicht aufrechnen. Das italienische Recht unterscheidet zwischen der gesetzlichen Aufrechnung gemäß Artikel 1243 Abs. 1 cc), der gerichtlichen Aufrechnung gemäß Artikel 1243 Abs. 2 cc) und der einvernehmlichen Aufrechnung gemäß Artikel 1252 cc). Die Aufrechnung tritt kraft Gesetzes ein, wenn die einander gegenüberstehenden Forderungen gleichartig, eintreibbar und entscheidungsreif sind. Sie verlangt zwar nicht eine Aufrechnungserklärung, hängt aber auch nach italienischem Recht von der Initiative der daraus begünstigten Prozeßpartei ab und ist von daher am ehesten der von der Beklagten gewollten Aufrechnung entsprechend Parr. 387 ff. BGB vergleichbar. Ihre Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, weil die Gegenforderungen nicht nach Grund und Höhe feststehen (vgl. OLG Stuttgart a. a. O.; und zu den Möglichkeiten und Voraussetzungen der Aufrechnung nach italienischem Recht: Kindler, IPRax 1996, 16 ff.; 20). Die weitere Möglichkeit der einvernehmlichen Aufrechnung ist nicht gegeben. Die gerichtliche Aufrechnung erfolgte im Wege der Widerklage (vgl. auch insoweit Kindler a. a. O.), die nicht erhoben worden ist und deren Gerichtsstand sich nach Artikel 6 Nr. 3 GVÜ bestimmt, somit die Zuständigkeit des Prozeßgerichts fraglich wäre.'